Justicia y derecho penal hoy

 

Carmen Martínez

Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras, miembro de Asociación ciudadana de ayuda al toxicómano (Andalucía) y vicepresidenta de Red de atención a las adicciones UNAD, coordinadora de la comisión de adicciones y justicia penal de UNAD

 

 Acercamiento  a la idea de Justicia

Sin entrar en disquisiciones filosóficas ni analizar las distintas acepciones de la Justicia, los ideales de Justicia guardan una estrecha relación con el bienestar social y con los derechos fundamentales e históricamente han estado imbuidos por valores morales. La Justicia, según Max Weber, ofrece soluciones abstractas, mientras que la “equidad”, entendida como” Justicia viva, es la elección de la norma justa para el caso concreto”.

Señala Julien Freund que hay dos maneras de concebir la Justicia “una se atiene exclusivamente a las reglas del orden jurídico −es justo lo que está establecido y conforme a la letra o a la lógica del sistema− y la otra tiene en cuenta la situación, las intenciones de los individuos y las condiciones generales de su existencia”. Por eso mismo el juez tiene dos formas de pronunciarse: limitándose a aplicar estrictamente la disposición legal o intentando comprender lo que parece más equitativo, preocupándose de que su decisión sea efectivamente justa”[1].

A esta brevísima y parcial aproximación a la idea de Justicia, yo le añadiría el concepto de Justicia social, aquella que de forma transversal llama la atención a la “justa distribución de los bienes entre todos los hombres de la tierra; a una conmutación que tenga en cuenta no sólo el valor material de las prestaciones y contraprestaciones, sino también las condiciones materiales del trabajador y de su familia; y en fin, a una contribución al bien común que no mire sólo al disfrute personal de los bienes comunes, sino también a las necesidades de los demás”[2].

La Justicia social lleva en su ADN el principio/derecho a la igualdad y la consecuente obligación de la comunidad -del Estado- de intervenir para hacer efectivo el citado derecho, incluso con intervenciones discriminatorias, por ello es un concepto que está íntimamente ligada al Estado del Bienestar.

La Justicia que hemos de potenciar

Como operadora jurídica a mí me interesa, particularmente, la idea de Justicia desde su potencial transformador de la sociedad[3], vinculada al bien común y a los derechos humanos.

En cualquier ámbito del derecho, especialmente en el orden penal que es al que me dedico más, me interesa una Justicia que mire a la persona y no sólo a ésta etiquetada como víctima o como delincuente, que se procure humanizar la ley y su aplicación de manera que no se provoque más daño del que ya se causó con el conflicto concreto sobre el que hay que decidir.

Una Justicia en la que los operadores jurídicos escuchemos y nos hagamos comprender por las ciudadanas y ciudadanos, que seamos creativos en las soluciones dentro del marco legal, que no provoque daños añadidos[4]. Una Justicia que incorpore los postulados de la Justicia restaurativa en la que se trabaje la responsabilización confrontando la negación. Una Justicia en la que la incorporación social de la persona que ha delinquido (o su resocialización) sea el fin principal junto al de restaurar los daños producidos, alejándonos de las ideas extendidas en torno a la expresión “nothing work” (nada funciona) que pusiera de moda el norteamericano Robert Martison en 1974[5]. Las alternativas a la prisión se presentan como la mejor herramienta que tenemos a nuestro alcance para lograr estos fines resocializadores, pues ofrecen medidas que inciden en las causas que han llevado a la persona a delinquir y persiguen, no sólo su resocialización, sino en los casos de delincuencia primaria y/o puntual, evitar los efectos negativos del encarcelamiento[6].

Por ejemplo, en el ámbito de las drogodependencias, es imprescindible atender a los informes de las y los expertos en tratamiento de adicciones y trabajar las recaídas que pueden conducir a una recidiva en el delito, tomando conciencia de las situaciones de riesgo. El supuesto de las personas con problemas de salud mental o discapacidad intelectual es especialmente complejo porque su tratamiento penal depende en gran medida de la atención comunitaria, no penitenciaria, de estas situaciones. A mejor y más amplia atención comunitaria de las mismas, menor presencia en el sistema penal de las personas afectadas.

Como es obvio, en esta tarea, quien tiene la responsabilidad de impartir justicia necesita de la asistencia de equipos de expertos en materia socio-sanitaria y, en general, se hace imprescindible que estén disponibles los recursos sociosanitarios suficientes para, a través de alternativas al encarcelamiento, facilitar la integración pacífica en la comunidad de la persona que ha delinquido.

El derecho penal hoy

En esta sociedad moderna y compleja necesitamos unas normas que ordenen la convivencia y que permitan que ésta sea lo más pacífica posible. En el día a día de nuestra vida en sociedad, profundamente marcada por la cultura neoliberal en la que estamos inmersos, se producen multitud de conflictos que son producto de las relaciones humanas. Los Estados democráticos procuran proveer a la sociedad de estas normas básicas. A mayor complejidad social mayor complejidad de las normas que nos regulan. Así, tenemos normas de todo tipo que atienden a las relaciones privadas entre los ciudadanos, a las relaciones económico-financieras de las empresas, a la relación laboral o a las relaciones de las administraciones con los administrados. Las personas tenemos desencuentros, diversos puntos de vista y, a veces, no respetamos los derechos de las demás personas. Somos capaces de dañar al otro.

El derecho penal en los Estados democráticos de nuestro contexto cultural, está destinado a proteger los bienes jurídicos considerados más relevantes (por ejemplo el derecho a la vida, a la salud, a la integridad moral, a la intimidad, a la indemnidad sexual, a la libertad, a la propiedad), y pretende proteger estos bienes jurídicos de las agresiones más graves, dejando para las agresiones menos graves otras ramas del derecho. Es lo que se llama Derecho Penal Mínimo. Y debe ser mínimo porque supone la mayor intromisión del Estado en los derechos y libertades de los ciudadanos.

Hasta el momento no hemos sido capaces de inventar otra forma de abordar este tipo de conflictos graves y mantener la paz social, monopolizando el castigo de una manera más objetiva y respetando unos derechos y garantías básicos para evitar así que cada cual se tome la Justicia por su mano. Aunque pueda resultar increíble, aún hay en Europa ejemplos de esto, como sucede en relación a la Vendetta en Albania, la venganza de sangre, una costumbre que se remonta a la edad media y que aún no se ha podido erradicar (aún no forma parte de la EU, es candidato).

 Las finalidades del Derecho Penal

Se atribuyen al derecho penal diversas finalidades y no sólo la de castigar. Dejando de lado la dogmática penal y la filosofía del derecho, nos vamos a centrar en la finalidad resocializadora.

Aunque hay otras tendencias, como sociedad pedimos al Derecho Penal que busque la resocialización de la persona que ha delinquido. Así se recoge claramente en el art. 25.2 de la CE cuando dice,

Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad”.Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.

 Las alternativas a la prisión

Las alternativas a la prisión han de jugar un importante papel, en primer lugar, desde el punto de vista preventivo especial positivo, como evitadoras de la pena de prisión y como favorecedoras de la incorporación social del penado y, en segundo lugar, como solución para paliar la desproporción en el castigo a determinados delitos asociados a las clases más desfavorecidas.

El principio de resocialización está plenamente vigente, pero no tanto, o no sólo, a través del tratamiento penitenciario sino, principalmente, a través del ofrecimiento de oportunidades al margen de la prisión. Porque la prisión es una institución tremendamente desestructuradora y se caracteriza precisamente por su capacidad para desocializar. El principio resocializador, en la actualidad, ha de servir de límite a la pena privativa de libertad en su compromiso por evitar la desocialización del sujeto y, a la vez, como fundamento que sustenta otras respuestas penales alternativas a la privación de libertad mucho más acordes desde el punto de vista preventivo especial positivo y en sintonía con el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho.

En la actualidad las tendencias político-criminales en materia de seguridad discurren por otros derroteros y la sensación de inseguridad ciudadana, sentida o inducida, ha conducido a planteamientos represivos, de Derecho Penal máximo y, a menudo, poco garantistas. Pese a ello, la ciudadanía no parece mostrarse reticente a la aplicación de alternativas a la prisión a personas con problemas de exclusión social, salud mental o drogodependientes. Merece, por tanto, la pena desarrollar aún más las alternativas a la prisión en el entorno del Estado español, y ampliar la red de recursos socio-sanitarios y educativos que son imprescindibles en la tarea socializadora, estrategia que sin duda nos beneficiaría como sociedad porque es más efectiva para evitar la reincidencia en el delito y supone un menor coste económico.

Parto de la necesidad de un Derecho Penal Mínimo, con todas las garantías, que requiere una reducción del uso de la pena de prisión en los niveles de plasmación legal, concreción judicial y ejecución penal.

En el Derecho Positivo español, a pesar de su desarrollo paulatino, son aún escasas las alternativas a la pena privativa de libertad, contando solo con otras penas para infracciones muy leves y con sustitutivos penales destinados, por lo general, a evitar los efectos negativos del cumplimiento de las penas cortas de prisión. Resta por incorporar sin complejos figuras como la probation o la Justicia restaurativa.

La probation, figura usada desde hace décadas en los países anglosajones y otros de nuestro entorno cultural (a veces con otro nombre), va más allá de la suspensión del cumplimiento de la pena de prisión, de manera que lo que queda en suspenso en determinados casos es el propio procedimiento penal, a cambio del cumplimiento de unas condiciones, en primer lugar, la de no delinquir y, en su caso, las obligaciones o reglas de conducta que se estimen necesarias.

La Justicia restaurativa/mediación en el proceso penal, también usada en otros países americanos y europeos, es otra forma más constructiva de resolución de conflictos y pacificación mediante acuerdos restaurativos, en la que se procura la responsabilización de quien ha hecho daño y la satisfacción de quien lo ha sufrido.

Vinculación de nuestro modelo penal con el Estado social de derecho.

Este modelo de derecho penal que planteo tiene dos pilares básicos, la garantía de los derechos fundamentales y la finalidad de incorporación social. Ambos son inseparables del Estado de derecho, por cuanto supone de garantía de los derechos básicos de los ciudadanos y ciudadanas; y del Estado social, por la necesidad de que el Estado realice intervenciones positivas para paliar las diferencias sociales en su búsqueda de la igualdad efectiva de las personas, disponiendo la comunidad de recursos sociosanitarios y educativos públicos que den cobertura a intervenciones prosociales y a las alternativas a la prisión.

 

[1] MENDES-QUEZADO FERRÁNDEZ, A (2018). Res publica (Madrid), 21(1) 2018: 31-46

[2] POOLE DERQUI, DIEGO. Lección Quinta. La Justicia(2009). Merino M. y Porto P. J. (2009).

[3] ATIENZA, MANUEL (2017). Filosofía del derecho y transformación social. Trotta, Madrid.

[4] Ver concepto de Justicia terapéutica de David Wexler.

David B. Wexler & Bruce J. Winick. (1996), Law in Therapeutic Key: Developments in Therapeutic Jurisprudence xvii (1996)

[5] En 1974 R. Martison publica un artículo en el que concluye que la actividad de tratamiento de los reclusos no funciona y que se están malgastando preciosos recursos en una labor de la que no se obtiene beneficio.

[6] VALVERDE MOLINA, J (1997).: La cárcel y sus consecuencias: la intervención sobre la conducta desadaptada, Madrid, Segunda edición, 1997. Ed. Popular, colección Al Margen (Sobre las condiciones de vida en prisión y las consecuencias somáticas y psíquicas, pág. 67-134).

GOFFMAN, E (1984).: Internados, Buenos Aires, 1984. Ed. Amorrortu. Págs. 15-132

22/05/2020